Gli impatti delle richieste di arbitrato degli investitori contro gli Stati dell’America Latina e dei Caraibi

Il presente rapporto contiene una sistematizzazione e un’analisi delle statistiche relative alle richieste di arbitrato presentate da investitori stranieri (ISDS) contro Stati dell’America Latina e dei Caraibi (ALC) sulla base di trattati internazionali di protezione degli investimenti. 1–2

I dati sono contabilizzati fino al 31 dicembre 2023. Viene inoltre effettuata un’analisi dell’impatto di queste richieste di risarcimento. I risultati principali sono i seguenti:Nel corso degli anni Novanta, i paesi dell’America Latina e dei Caraibi (ALC) firmarono centinaia di trattati internazionali a protezione degli investimenti stranieri che conferivano agli investitori diritti senza precedenti, tra cui quello di citare in giudizio gli Stati davanti a tribunali internazionali qualora ritenessero che i loro profitti fossero stati in qualche modo danneggiati da azioni governative.

I paesi della regione si aspettavano che la firma di questi Trattati Bilaterali per la Protezione degli Investimenti (TBI) sarebbe stata decisiva per attrarre gli investimenti stranieri. Tuttavia, a distanza di 30 anni, l’evidenza dimostra che i TBI sono stati ben lungi dall’essere uno strumento che contribuisce ad attrarre gli investimenti, tanto meno a promuovere lo sviluppo; al contrario, hanno avuto effetti dannosi per i paesi della regione.

Gli impatti negativi dei TBI sono poco conosciuti e poco dibattuti, sia negli ambienti politici e parlamentari che nella società civile, nel mondo accademico e nei movimenti sociali. Il presente rapporto intende evidenziare i costi sociali e monetari del sistema di protezione degli investimenti e degli arbitrati internazionali come meccanismo di risoluzione delle controversie tra investitori stranieri e Stati.

L’esplosione del numero di richieste

Le richieste di risarcimento tra gli investitori e Stati si sono moltiplicate negli ultimi due decenni: da un totale di 6 casi noti trattati nel 1996, siamo arrivati a 1332 casi noti entro la fine del 2023. 3 Di questo totale, i paesi dell’America Latina sono stati citati in giudizio 380 volte, il che rappresenta il 28,5% delle richieste di risarcimento da parte degli investitori a livello mondiale.

CHE COS’È IL MECCANISMO DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE TRA INVESTITORE E STATO?

Il meccanismo di risoluzione delle controversie tra investitori e Stato (ISDS nell’acronimo inglese: Investor-State Dispute Settlement), consente agli investitori stranieri, principalmente grandi imprese transnazionali e fondi di investimento, di citare in giudizio gli Stati davanti a tribunali arbitrali internazionali se ritengono che leggi, regolamenti, decisioni giudiziarie o altre misure adottate dallo Stato violino le tutele previste dal trattato. I casi sono normalmente decisi da tre arbitri, spesso avvocati, che operano nel settore privato con un forte orientamento a favore degli investitori. Il meccanismo ISDS ha generato numerose critiche da parte di accademici, professionisti e della società civile, tra cui le seguenti:

• La mancanza di trasparenza nei procedimenti arbitrali.

• L’assenza di imparzialità e indipendenza da parte degli arbitri.

• I lodi possono essere applicati ovunque nel mondo.

• Il costo di un arbitrato investitore-Stato è più elevato rispetto a quello di un processo nei tribunali nazionali.

• Si tratta di un sistema unilaterale: l’investitore è l’unico a poter avviare una richiesta di risarcimento.

• Le vittime di abusi da parte delle imprese transnazionali non dispongono di alcun meccanismo simile per accedere alla giustizia. 

I paesi citati in giudizio

Dei 42 Paesi dell’America Latina e dei Caraibi (ALC)4, 23 sono già stati citati in giudizio nel sistema di arbitrato internazionale, il che rappresenta più della metà dei paesi della regione.

Argentina, Venezuela, Messico, Perù ed Ecuador sono i paesi più citati in giudizio. Complessivamente i cinque paesi hanno ricevuto 244 richieste di risarcimento, pari a quasi 2/3 del numero totale di richieste di risarcimento contro i paesi dell’ALC.

RICHIESTE DI RISARCIMENTO TRAMITE CONTRATTI: IL CASO DELL’HONDURAS

Il meccanismo ISDS non è stato incluso solo nei Trattati Bilaterali per la Protezione degli Investimenti e nei Trattati di Libero Commercio (TLC) con capitoli sulla protezione degli investimenti. Negli ultimi anni, alcuni paesi hanno deciso di includerlo anche nei contratti firmati direttamente con le imprese per lo sfruttamento, ad esempio, di idrocarburi, miniere o persino per la gestione del sistema energetico. Alcuni paesi l’hanno anche inserito nelle loro leggi nazionali, estendendo il diritto di utilizzare il meccanismo ISDS agli investitori di tutto il mondo. Quest’ultimo è il caso dell’Honduras e di El Salvador.

Fino al 2023, l’Honduras non aveva ricevuto quasi nessuna richiesta di risarcimento da ISDS. Ma i casi sono aumentati vertiginosamente e in soli 12 mesi il paese ha ricevuto 5 richieste di risarcimento basate su trattati con protezione degli investimenti, più altre 4 richieste di arbitrato basate su contratti. L’Honduras è così diventato il secondo paese più citato dai tribunali arbitrali dell’America Latina e dei Caraibi.

Un boom di richieste di risarcimento nell’ultimo decennio

La prima richiesta di risarcimento da parte di un investitore nei confronti di uno Stato dell’ALC, basata su un trattato di protezione degli investimenti, è stata registrata nel 1996 contro il Venezuela. Da allora, il numero di richieste di risarcimento è aumentato e ha raggiunto un picco nel 2003, soprattutto a causa della crisi della convertibilità in Argentina, che ha comportato una svalutazione della moneta, la pesificazione [la pesificación applicata nel 2002 dal governo argentino prevedeva che tutti i conti correnti denominati in dollari fossero convertiti in pesos, NdR], il congelamento delle tariffe dei servizi pubblici e la rinegoziazione dei contratti di concessione.6

Delle 25 richieste di risarcimento registrate nel 2003, 20 sono state contro l’Argentina.

Da allora, il numero di reclami è aumentato costantemente. Mentre tra il 1996 e il 2006 sono state registrate 91 richieste di risarcimento, nell’ultimo decennio (2013-2023) il numero totale è balzato a 202. In effetti, il 2023 è stato l’anno con il maggior numero di reclami nella storia dell’arbitrato investitore-Stato in America Latina e nei Caraibi, con 28 richieste di risarcimento registrate, 11 delle quali corrispondono a un unico paese: il Messico. 

Questo perché il vecchio capitolo sulla protezione degli investimenti del Trattato di libero scambio nordamericano (NAFTA), scaduto nel luglio 2023, tre anni dopo la sua sostituzione con l’Accordo Stati Uniti-Messico-Canada (T-MEC), poteva ancora essere invocato. Il T-MEC è una versione modificata del NAFTA e limita l’arbitrato investitore/Stato tra Messico e USA ad alcuni settori, mentre tra USA e Canada da un lato, e tra Canada e Messico, dall’altro, lo elimina completamente.

È importante notare che, oltre alle richieste di risarcimento presentate dagli investitori ai centri di arbitrato, ci sono decine di minacce di richieste ISDS. In più di qualche caso, i governi hanno deciso di fare marcia indietro con misure pianificate per evitare di dover affrontare cause multimiliardarie.

Un esempio di questa pratica, nota come regulatory chill o congelamento normativo, la riscontriamo nella minaccia dell’azienda farmaceutica Novartis contro la Colombia nel 2016, paese che aveva voluto dichiarare il farmaco Glivec, utilizzato per il trattamento del cancro del sangue, un farmaco di interesse pubblico privando il gigante farmaceutico del suo monopolio di produzione, facendo sì che la concorrenza del farmaco generico potesse abbassare il prezzo del farmaco di marca. 

Novartis ha allora minacciato di citare la Colombia davanti a un tribunale arbitrale, motivo per cui il governo colombiano ha deciso di fare marcia indietro sulla misura.7

Vincitori e perdenti nell’arbitrato

Nell’arbitrato sugli investimenti, gli Stati sono stati i grandi sconfitti. Delle 380 richieste di risarcimento note contro i paesi dell’America Latina e dei Caraibi, in 239 casi c’è stata una risoluzione del caso (tramite sentenza del tribunale o accordo tra le parti 8). Dei 239 casi risolti, l’investitore ne ha beneficiato in quasi il 60% dei casi 9.

È importante notare che nel sistema di arbitrato internazionale gli Stati perdono sempre, e questo perché le richieste di risarcimento costano loro milioni di dollari in spese di difesa e di procedimento giudiziario. Anche nei casi in cui i tribunali arbitrali si pronuncino a favore dello Stato, è frequente che quest’ultimo spenda milioni di dollari per ingaggiare studi legali che possono chiedere fino a 1.000 dollari per ogni ora di consulenza.

Ad esempio, solo nel 2013, l’Ecuador ha speso 155 milioni di dollari per la difesa e i costi di arbitrato.10 Nel caso Freeport-McMoRan versus Perù, il tribunale ha respinto le richieste della società mineraria statunitense, ma ha ordinato alle parti di pagare le proprie spese, che nel caso del Perù hanno comportato quasi 7 milioni di dollari spesi per la sua difesa.11

Inoltre, in caso di sentenza favorevole all’investitore, è comune che il tribunale obblighi lo Stato a pagare anche le spese arbitrali dell’investitore. Nel caso della causa di Perenco versus Ecuador, ad esempio, lo Stato ha dovuto pagare 23 milioni di dollari all’investitore12.

I paesi che hanno perso il maggior numero di arbitrati

Se valutiamo i risultati dei lodi arbitrali per paese, spicca il caso dell’Argentina. Solo 6 dei 30 casi in cui è stato emesso un lodo sono andati a favore dello Stato, mentre 23 sono andati a favore dell’investitore (1 a favore di nessuno dei due). Se a questi 23 casi si aggiungono i 18 per i quali è stato raggiunto un accordo, si conclude che l’85% delle richieste di risarcimento contro l’Argentina ha avuto un esito favorevole per l’investitore.

Un significativo squilibrio a favore dell’investitore si osserva anche nel caso del Venezuela, il secondo paese più citato in giudizio nella regione: solo 15 dei 35 casi in cui è stato emesso un lodo sono stati a favore dello Stato, mentre 20 casi sono stati decisi a favore dell’investitore. Se a questi 20 casi si aggiungono i 6 in cui è stata raggiunta una transazione, si conclude che il 63% delle cause concluse contro il Venezuela ha avuto un esito favorevole per l’investitore.

Situazioni simili, favorevoli all’investitore, si riscontrano nei casi contro la Bolivia e l’Ecuador.

I costi delle richieste di risarcimento

In termini di importi richiesti dagli investitori, il numero totale di richieste di risarcimento dal 1996 ammonta a 279,083 miliardi di dollari. Vale la pena ricordare che in 77 dei 380 reclami l’importo richiesto dall’investitore non è noto, per cui l’importo richiesto è ancora più alto.

Tenendo conto dei casi già risolti (per decisione arbitrale o per accordo delle parti), di cui si conoscono gli importi, ciò che gli Stati sono stati condannati a pagare agli investitori finora ammonta a 33,629 miliardi di dollari.

I 33,629 miliardi di dollari che i paesi dell’ALC sono stati condannati a pagare agli  investitori equivalgono…

-Al totale degli interessi accumulati sul debito estero che Argentina, Bolivia, Cile, Ecuador e Paraguay dovranno pagare tra il 2024 e il 2028.16

-All’investimento straniero diretto ricevuto dai sei paesi dell’America Centrale, dai 15 paesi caraibici, dall’Uruguay, dal Paraguay e dall’Ecuador messi insieme nel 2022.17

-All’intero importo, maggiorato di un terzo, che l’intera regione ha pagato per affrontare le catastrofi climatiche tra il 1970 e il 2021.18 

Nel frattempo, l’importo totale richiesto dagli investitori nelle richieste di risarcimento pendenti (dove l’importo è noto) ammonta a 60.674 miliardi di dollari. Va notato che l’importo richiesto è noto in meno della metà dei reclami pendenti (47 su 109).
La somma più alta, già pagata da un paese a seguito di una singola causa, è stata quella di 5 miliardi di dollari versati dall’Argentina a Repsol in un accordo transattivo.

REPSOL vs. Argentina

Nel 1999, Repsol, una compagnia petrolifera spagnola allora relativamente piccola, acquistò la totalità dei Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF) dell’ Argentina. Nel 2012 lo Stato argentino espropriò le attività di Repsol, sostenendo la necessità di garantire l’autosufficienza energetica del paese.

La compagnia petrolifera rispose intentando cause in quattro tribunali, tra cui il  CIADI (Centro internazionale per il regolamento delle controversie relative ad investimenti). Nonostante la richiesta di risarcimento di Repsol fosse di 10,4 miliardi di dollari, il governo argentino rispose minacciando di avviare una indagine sulle responsabilità ambientali della compagnia.

Alla fine, nel 2014, si è arrivati ad un accordo da 5,3 miliardi di dollari per porre fine al caso.19 Ciononostante, un decennio più tardi, l’Argentina ha dovuto fare i conti con una nuova battuta d’arresto nello stesso caso, a seguito di un’azione legale avviata a New York dal “fondo buitre” Burford, che aveva acquistato il diritto al contenzioso da un partner di minoranza all’epoca dell’esproprio: il gruppo argentino Petersen. Aggiornando il valore della sua richiesta, Burford avrebbe ottenuto circa 16 miliardi di dollari 20.

Tuttavia, il lodo più costoso è quello del Venezuela, il secondo paese più citato nella regione, che nel 2019 perse la causa di Conoco Phillips davanti al CIADI. Il tribunale ordinò al Venezuela di pagare 8.366 miliardi di dollari. Lo Stato venezuelano è attualmente impegnato in un procedimento di annullamento del lodo.21